Pénurie : quels impacts sur vos contrats ?

Contrats d’affaires internationaux : comment présenter une réclamation à son partenaire commercial, efficacement et avec succès dans le contexte actuel de crise économique complexe, volatil et largement sous-estimé (hausse des prix, pénuries et rupture d’approvisionnement…) ?

Résumé de la conférence du 13 septembre 2022 animée par Didier Dalod, DGA PIMAN GROUP en charge de l’International et des Affaires Juridiques et Richard Klieman, Avocat & Solicitor (UK) chez ORIEL.

Le phénomène de crise a commencé en 2020 avec le Covid, puis fin 2021 avec les hausses de prix, pour s’accélérer en 2022 : les causes sont multiples et d’ampleur : contexte géopolitique, crise sanitaire, guerre…

• Comment répercuter les hausses de prix, comment éviter les pénalités du fait des pénuries, comment gérer le rationnement sans discrimination en préservant la relation et en restant dans le cadre légal ?
• Que peut nous apporter une analyse juridique intégrant l’angle économique ?

Une réponse consiste à monter un dossier de réclamation (« claim »), en restant dans un rapport de force positif grâce à une approche pragmatique en quatre étapes :

1. L’analyse du contrat et du droit applicable
2. La démonstration soignée des mesures prises pour limiter l’impact de la crise
3. L’analyse du marché
4. La mise en place de stratégies par rapport à l’autre partie (en conservant une attention sur le droit de la concurrence) : réclamation offensive ou refus défensif, vis-à-vis du client ou du fournisseur.

Étape 1 : analyse du contrat et du droit applicable

qu’il s’agisse de marchés publics ou privés, il faut déterminer le droit applicable (« Proper Law ») au contrat d’affaires international afin d’y rechercher d’éventuels leviers de négociation.
À noter :

• Attention, bonne foi et loyauté sont incontournables en droit privé.
• En droit public, l’on peut déjà s’appuyer sur de la jurisprudence. Ainsi, une augmentation du coût d’exécution de 7% peut valablement constituer la preuve de l’existence d’un bouleversement dans l’équilibre du marché.
• Une récente décision permet de (re)lancer le débat sur la portée du principe d’intangibilité des clauses financières.
  Les notions de « Hardship » et de « Frustration of Purpose » constituent deux outils possibles à activer en fonction du contexte.

Étape 2 : démonstration soignée des mesures prises pour limiter l’impact de la crise

Démonstration des actions réalisées et des surcoûts encourus : quelles démarches pour obtenir la prise en charge de tout ou partie des surcoûts ?
Minimiser (mitigation) son dommage, être de bonne foi, mesurer exactement les surcoûts et effectuer un chiffrage a minima, montrer sa proactivité, principe d ‘Estoppe.

Étape 3 : l’analyse du marché

Le marché et vous : appliquer une approche générale et spécifique pour démontrer l’« extériorité » des évènements par rapport à son activité.
Par exemple : élaboration fine d’une méthode de cotation des produits impliqués dans la réclamation, suivant des catégories telles que : nature des composants-produits/ provenance/impact financier/ impact délai…) et en les ventilant suivant les projets concernés.

Étape 4 : quelle est ma stratégie ?

Quelle est ma stratégie ?

1. Renégocier le contrat
2. Saisir le juge en cas d’échec de la renégociation

Stratégie de gestion des rationnements : attention au droit de la concurrence et à l’abus de position dominante.

En synthèse, quelques points saillants de la stratégie pour gérer le bouleversement des marchés.

1. Faire l’inventaire et l’étude de vos contrats pour élaborer une stratégie de négociation offensive.
2. Développer une approche fondée sur le mix produit/projet.
3. Importance de la bonne foi, des faits et des preuves.